FJ 2. «Como bien señala el Ministerio Fiscal, aunque formalmente la demanda se dirija contra el Auto de 25 de noviembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Cádiz, esta resolución confirmó las de 5 de octubre de 2015 y 13 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz, por lo que el examen debe extenderse también a dichas resoluciones judiciales.

La providencia de 19 de septiembre de 2017 de la Sección Cuarta de este Tribunal, que acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciaba la concurrencia de una especial trascendencia constitucional en el recurso porque daba ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2 b)]. La razón en la que residía esa apreciación consiste en despejar una cuestión de procedibilidad que merece mayor precisión doctrinal y que, como se dirá, concurre en este recurso de amparo. Nos referimos a lo que, desde el prisma de la subsidiariedad del recurso, se podría denominar efecto reflejo o efecto arrastre de inadmisibilidad para ciertas pretensiones de amparo como consecuencia del no agotamiento de la vía judicial previa respecto de otra pretensión que, suscitada también ante este Tribunal, no se sustanció en el proceso judicial con el agotamiento debido de los remedios o recursos procesales existentes, y que, de no haberse eludido y haber sido eventualmente acogida por el órgano judicial correspondiente, podría haber tenido efectos reparadores sobre aquellas lesiones restantes que igualmente se denuncian en la demanda.

Examinado el actual recurso, en efecto se advierte la falta de interposición del incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz para denunciar la incongruencia omisiva que se aduce y la falta de motivación en la que se dice habría incurrido ese órgano judicial al resolver el recurso de apelación frente a la decisión inicial de sobreseimiento. A esas pretensiones que están incursas en ese óbice procesal de conformidad con lo dispuesto el artículo 44.1 a) LOTC, se añade no obstante otra: la relativa a la desatención, ya por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz como después, confirmando su criterio, por la propia Audiencia Provincial de Cádiz, de la doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE).

En esta tipología de casos la disyuntiva es la siguiente: inadmitir el recurso en las quejas referentes a las pretensiones que no fueron debidamente formalizadas en el proceso agotando la vía judicial en sus remedios y recursos procedentes, o, alternativamente, y de conformidad con aquel efecto reflejo o de arrastre, considerar que todo el recurso queda afectado por ese déficit de agotamiento, pues es patente que, desde un enfoque estrictamente formal, de la utilización de esos cauces procesales podría haberse derivado un distinto resultado en el proceso, también para las quejas que ahora se suscitan y no precisaban, autónomamente consideradas, de nuevas reacciones procesales en la vía judicial previa, al haber sido ya planteadas en el proceso y resueltas en las resoluciones judiciales dictadas.

Pues bien, el «efecto de arrastre» de la falta de interposición de un recurso o remedio procesal apto tuvo protagonismo en el ATC 7/2009, de 14 de enero, como después en los AATC 106/2015, de 15 de junio, y 176/2015, de 30 de octubre, sin haber dado lugar, sin embargo, a un cuerpo de doctrina que refleje con suficiente detalle el criterio a seguir en estos casos.

Siendo evidente ese efecto reflejo potencial que podría hacer confluir el destino de unas y otras pretensiones en la fase de admisibilidad (en el presente recurso por las consecuencias que podría haber conllevado una eventual estimación del incidente de nulidad de actuaciones no interpuesto), esa circunstancia no significa, sin embargo, que concurra en esa tipología de casos un óbice de admisibilidad en relación con las quejas de amparo que fueron oportunamente denunciadas y respecto de las cuales el recurrente cumplió la carga de agotar la vía judicial. Las razones son las siguientes:

(i) La única realidad procesal innegable es que el óbice de falta de agotamiento afecta singularmente a la violación estrictamente imputable a la última resolución judicial. En el escenario descrito, en efecto, el resto de lesiones acaecidas con anterioridad sí fueron pertinentemente denunciadas y agotada la vía judicial respecto de las mismas. Por ello, la posibilidad de interponer recurso de amparo en relación con estas es plenamente coherente con la subsidiariedad del recurso. Una consideración diferente haría de peor condición a quien sufrió una violación (normalmente procesal) adicional en la resolución que cerró el proceso respecto de quien padeció únicamente la lesión (muchas veces sustantiva) previa, ya que para acudir en amparo contra esta última se le impondría al primero una carga de denuncia que no pesa sobre quien solo se duele de la supuesta violación precedente. Desde esa lógica, la inadmisión general de todos los motivos de amparo por falta del agotamiento debido de la vía judicial constituiría un resultado formalista y desproporcionado a la falta de diligencia del recurrente.

(ii) El criterio del efecto arrastre es formalista, de otro lado, por su dudosa utilidad práctica. No puede ignorarse, en este punto, que el orden de tratamiento de las quejas formuladas en amparo, conforme al criterio de mayor retroacción que tantas veces hemos establecido (por todas, recientemente, STC 83/2018, de 16 de julio, FJ 2), obliga a comenzar por la lesión precedente, esto es, a conceder prioridad al examen de aquellas causas que, de prosperar, determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes, circunstanciasésta que resta trascendencia a la existencia de una lesión (normalmente procesal) posterior acumulada.

Así ocurre especialmente en los amparos mixtos, donde el Tribunal sigue el criterio de comenzar el examen por la vulneración cometida por la Administración, pues «la citada regla de ordenación resulta desde luego oportuna para impedir, entre otras consecuencias no deseables, que se produzca una demora en la protección del derecho sustantivo realmente en juego y no hacer de peor condición a quien, además de haber padecido una lesión constitucional causada por la Administración, hubiera sufrido también una infracción con origen en la actividad de los órganos judiciales, pues, mientras que en este último caso el recurrente obtendría una reparación inmediata en sede de amparo, en el primero conseguiría simplemente la retroacción de las actuaciones a la jurisdicción ordinaria» (STC 194/2013, de 2 de diciembre, FJ 2).

(iii) Los resultados a que puede conducir el efecto de arrastre, por lo demás, serían paradójicos. Así, si el recurrente se aquieta con la última vulneración y decide no denunciarla en su demanda de amparo esta podría ser admitida. En cambio, denunciar en la demanda de amparo la lesión sufrida en la última resolución dictada, aunque sea una denuncia puramente incidental y sin el agotamiento debido de la vía judicial, daría como resultado la inadmisión de su demanda de amparo. Uno y otro caso no presentan materialmente, en verdad, diferencia alguna respecto de las denuncias que fueron correctamente articuladas en el proceso con los recursos y remedios procesales correspondientes, pero la decisión del Tribunal, derivada del efecto de arrastre, sería muy distinta. Y no vemos razón solvente, salvo la puramente formalista que no podemos acoger, que justifique tal diferencia de tratamiento. Una conclusión que se entendería menos aun cuando se trata, como en el presente caso, de la no interposición de un incidente de nulidad de actuaciones, en el que no se persigue «agotar la vía judicial», entendida como sistema de recursos generalmente previsto ante los órganos del Poder Judicial, sino de utilizar un remedio extraordinario que sólo se dirige frente a lesiones que no hayan podido denunciarse en el seno de esa vía judicial ordinaria. Si no se utiliza ese remedio extraordinario, la vulneración concreta no puede ser sustanciada en el proceso de amparo, es cierto, pero, en contraste, no advertimos razón alguna por la que esa circunstancia deba extender sus efectos sobre las vulneraciones que han sido oportunamente debatidas en el curso del proceso judicial.

En suma, la posición según la cual la falta de denuncia de la última vulneración (por lo común procesal) consumada debe arrastrar todas las anteriores se funda en un criterio rigorista que no tiene asiento en el sistema de nuestra Ley Orgánica, ya que (y solo de ese supuesto nos ocupamos) las lesiones previamente acaecidas han sido temporáneamente denunciadas y se ha agotado la vía judicial respecto de ellas.

Por todo ello, la decisión que corresponde en estos casos, como ocurre en el presente recurso respecto de los déficits de motivación y congruencia alegados frente a la resolución que cerró el proceso, es la de apreciar el óbice de falta de interposición de incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solo para dichas quejas, aquí autónomamente imputadas a la Audiencia Provincial. Una circunstancia que implica de modo derivado, por tanto, una posible decisión de admisión del recurso en lo que atañe a las demás denuncias, ya que nada impide, descartado el efecto arrastre en los términos descritos y como se desprende del artículo 50.1 LOTC, la admisión de la demanda para la sustanciación de las vulneraciones adicionales aducidas, conforme a lo dispuesto en tal precepto y siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad del elenco que esa previsión normativa contiene, al ser posible la admisión del recurso de amparo «en todo o en parte», dice la Ley Orgánica (ATC 233/2009, de 10 de septiembre, FJ 2)»

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