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Modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Publica el BOE del 5 de junio de 2021 la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que posee como objetivo proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad (art. 1.1 LO 8/2021), entendiendo por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital (art. 1.2 LO 8/2021) entendiéndose en cualquier caso como violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.

En el anterior marco, además de desarrollar las medidas de protección y fomento positivas, la LO incorpora para avanzar en la indemnidad del bien jurídico a proteger nuevas normas penales y modifica algunas existentes, con nuevos mandatos de imposición de penas frente a conductas hasta ahora no generadoras de responsabilidad penal. Y, a su vez, modifica el régimen procesal penal buscando proteger a las víctimas de la violencia de situaciones procesales evitables sin merma de garantías para las partes. Ambos bloques de modificaciones entrarán en vigor el 25 de junio de 2021 (Disposición Final vigésimo quinta de la LO 8/2021).

A) Modificaciones afectantes al Código Penal (Disposición Final Sexta LO 8/2021):

Cuestiones del Libro Primero del Código Penal (Parte General):

  • Inclusión entre las causas de agravación por motivos de odio del art. 22.4 CP, el cometer el delito por motivos de aporofobia o de exclusión social de la víctima y edad -menores y personas de edad avanzada- (también arts. 314, 511, 512, 515.4 CP).
  • Inclusión en la pena de inhabilitación especial la referencia a otras actividades, sean o no retribuidas y la posibilidad de restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido (arts. 39 b y 45 CP), y a la medida de seguridad (art. 107 CP).
  • Inclusión de los delitos contra las relaciones familiares entre los recogidos en el catálogo del art. 57.1 CP con posibilidad de imposición de las penas accesorias previstas en el art. 48 CP (Residencia, aproximación y comunicación con la víctima).
  • Se elimina la posibilidad de extinguir la responsabilidad penal por el perdón del menor de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (arts. 130.1.5, 201.3, 215.3 CP; en el caso de los daños -art. 267 CP-, a pesar de que en el debate parlamentario se proponía la referencia a las previsiones del art. 130.1.5, finalmente no se han incluido por lo que parece que si sería posible el perdón del ofendido).
  • En los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones de los artículos 149 y 150, en el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2, en los delitos contra la libertad, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y en los delitos de trata de seres humanos, se modifica, cuando la víctima fuere una persona menor de dieciocho años, el dies a quo para el cómputo de la prescripción que se iniciará desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento (art. 132.1 CP).

Cuestiones afectantes a la definición de conductas típicas:

  • Creación de nuevos tipos delictivos para evitar la impunidad de conductas realizadas a través de medios tecnológicos y de la comunicación, que producen graves riesgos para la vida y la integridad de las personas menores edad, así como una gran alarma social. Se castiga a quienes, a través de estos medios promuevan:
    • El suicidio entre personas menores de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 143 bis CP). En el trámite parlamentario se eliminó un párrafo tercero que imponía la aplicación las reglas del concurso ideal en caso de producirse el suicidio (art. 143.1 CP).
    • La autolesión entre personas menores de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 156 ter CP). En el trámite parlamentario se eliminó un párrafo tercero que imponía aplicar además, en caso de producirse las lesiones, las penas inferiores en grado a las previstas en los arts. 147.1, 148, 149 o 150 CP.
    • La comisión de delitos de naturaleza sexual entre personas menores de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 189 bis CP).
    • Los trastornos alimenticios entre personas menores de edad o con discapacidad necesitada de especial protección (art. 361 bis CP).

Además, se prevé expresamente que las autoridades judiciales retirarán estos contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva.

  • Delitos contra la vida: Se incluye la pena de privación de la patria potestad sobre los hijos en común del autor y la víctima o cuando el autor atente contra sus hijos (art. 140 bis CP).
  • Delitos contra la integridad física: Se incorpora la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiere impuesto una pena de prisión, en los casos de condenados por delitos de lesiones en los que la víctima sea una persona menor de edad (art. 156 quinquies CP).
  • Trata de seres humanos: igual que la anterior, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, en el caso de condenados por trata de seres humanos en los que la víctima sea una persona menor de edad (art. 177 bis CP).
  • Delitos contra la libertad e indemnidad Sexual:
    • Se modifica la redacción del tipo agravado de agresión sexual, del tipo de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189 CP).
    • Se modifica el artículo 183 quáter, para eliminar el efecto de exclusión de la responsabilidad criminal por el consentimiento libre del menor de dieciséis años cuando el autor sea una persona próxima a la persona menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no constituyan un atentado contra la libertad sexual de la persona menor de edad, en el caso de concurrir violencia o intimidación (art. 183.2 CP).
  • Delitos contra la intimidad, derecho a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio: se modifica el requisito de procedibilidad de la denuncia de la persona agraviada cuando la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 201.2 CP).
  • Delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor: se amplia la autoría a cualquier persona (art. 220.2 CP).
  • Sustracción de personas menores de edad se amplía la autoría, permitiendo que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias (art. 225 b CP).

Cuestiones afectantes a la Responsabilidad Penal de Menores:

Se modifica por la Disposición Final Undécima de la LO 8/2021 la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores en relación a los derechos de las víctimas y las personas perjudicadas (art. 4 LO 5/2000) y las medidas de vigilancia y seguridad (art. 59 LO 5/2000).

Otras cuestiones

Durante el trámite en las Cortes se eliminaron las siguientes propuestas que figuraban en el Proyecto de Ley Orgánica:

  • Endurecimiento las condiciones para el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria, a la libertad condicional y a los permisos penitenciarios:
    • Excluyéndose los permisos de salida hasta el cumplimiento de la mitad de las penas privativas de libertad en los casos de delitos de trata de seres humanos cometidos frente a personas menores de edad o personas con discapacidad, abusos y agresiones sexuales, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores de 16 años (art. 36.2 último párrafo CP),
    • De igual forma con respecto a la posibilidad de alcanzar la libertad condicional privilegiada (art. 90.9 CP).
  • Incoporación como programas formativos a desarrollar para alcanzar la suspensión de la pena privativa de libertad los de resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva (art. 83.1.6ª CP).
  • Incremento de la edad a partir de la que se aplicará el subtipo agravado del art. 148.3 CP, de los doce a los catorce años “puesto que resulta una esfera de protección más apropiada en atención a la vulnerabilidad que se manifiesta en la señalada franja vital”.

B) Modificaciones afectantes a la LECr (Disposición Final Sexta LO 8/2021):

La LO incorpora modificaciones relacionadas con la protección de las víctimas de violencia a la infancia, y aprovecha para incorporar algunas otras modificaciones procesales recogiendo, en la mayoría, posiciones asentadas por la jurispudencia:

  • Personación de víctimas del delito para el ejercicio de la acción penal (art. 109 bis LECr) o de perjudicados para la acción civil (art. 110 LECr):
    • Se especifica legalmente lo que ya era la praxis procesal, de permitir la personación tras el trámite de calificación y hasta el inicio del Juicio Oral, con adhesión al escrito de calificación del Ministerio Fiscal o del resto de acusaciones personadas.
    • Se elimina del art. 109 bis LECr la referencia a que en el caso de muerte o desaparición de la víctima a consecuencia del delito, la acción penal podrá ser ejercida por su cónyuge no separado legalmente o de hecho y por los hijos de ésta o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; por la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y por los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; por sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda, personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar. En caso de no existir los anteriores, podrá ser ejercida por los demás parientes en línea recta y por sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.
  • Exención de la obligación de denuncia (art. 261 LECr): se elimina la exención de la obligación de denuncia a los Cónyuges, ascendientes y descendientes del delincuente en los casos de delitos contra la vida, homicidio, lesiones de los artículos 149 y 150 CP, maltrato habitual del 173.2 CP, delitos contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos si la víctima del delito es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
  • Dispensa de la obligación de declarar como testigos de parientes (art. 416.1 LECr): se incorporan al ordenamiento como excepciones a la dispensa, y la plena obligación de declarar (recogiendo a su vez el posicionamiento de la Sala Segunda):
    • Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
    • Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
    • Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
    • Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
    • Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
  • Regulación de la prueba preconstituida:
    • Regulación general (art. 449 bis LECr):
      • Resulta una posibilidad excepcional, reservada a los casos en los que la ley lo prevea.
      • Se debe garantizar la contradicción, debiendo estar presente el letrado del investigado (si no acude se designara específicamente uno de oficio).
      • Se consignará en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen.
    • Regulación especial para el menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 449 ter y 777.3 LECr):
      • Puede acordarse hasta en el caso de la investigación de delitos leves.
      • Se acordará en todo caso si se trata de delitos de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo.
      • Podrá realizarse a través de equipos psicosociales. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo.
      • La declaración siempre será grabada.
      • El Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
    • Valoración en el Juicio Oral:
      • Mediante la reproducción, a instancia de cualquiera de las partes, en el Juicio Oral (art. 730.2, 703 bis y 788.2 LECr).
      • La autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes (art. 703 LECr).
  • Declaración en Juicio Oral de persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección: cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible (art. 707 LECr).
  • Órdenes de protección: se modifican los art. 6 y 7 del art. 544 ter LECr para concretar la posibilidad de acordar medidas cautelares en protección no sólo de la víctima, sino también de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (544 ter 6 LECr) y para prever la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él cuando existian indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 del art. 544 ter LECr.
2021-06-05T14:42:42+00:00 5 June, 2021|Legislación|
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