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Modificación del Código Penal por la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

Publica el BOE de 2 de julio de 2021 la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea y que modifica los arts. 24, 130 y 306 CP del Código Penal a través de su disposición adicional cuarta, en vigor desde el 3 de julio de 2021 con el siguiente contenido:

Uno. Se modifica el apartado 1 del artículo 24, que queda redactado como sigue:

«1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea

La modificación añade al artículo el último inciso resaltado, incorporando a los Fiscales de la Fiscalía Europea.

Dos. Se añade un apartado 4 al artículo 132, que queda redactado como sigue:

«4. En los procedimientos cuya investigación haya sido asumida por la Fiscalía Europea, la prescripción se interrumpirá:

  1. a) cuando se dirija la investigación contra una persona determinada, suficientemente identificada, en los términos del apartado anterior, y así quede reflejado en un Decreto motivado.
  2. b) cuando se interponga querella o denuncia ante la Fiscalía Europea en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, resultando de aplicación la regla 2.ª del apartado 2 de este artículo

La modificación incorpora una novedosa causa de interrupción por actuación no judicial en el nuevo apartado 4.a, desde la naturaleza de la Fiscalía Europea regulada por la Ley Orgánica 9/2021 y la incorporación del Juez de Garantías a esos procedimientos.

Tres. Se modifica el párrafo primero del artículo 306, que queda redactado como sigue:

«El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar o, dando, fuera de los casos contemplados en el artículo 308, a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años

Esta importante modificación parece tratar de resolver la relación normativa de los arts. 305.3 y 308 CP con el art. 306 CP tras la modificación de los dos primeros por la LO 1/2019, de 20 de febrero que transpuso la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal.

Tal y como señala la nueva redacción del art.306 CP, este artículo resultará de aplicación sólo cuando no lo sean los arts. 305.3 y 308 CP. No resulta evidente delimitar qué pretende el legislado y cuando será el mismo aplicable pues:

  • Queda descartada la aplicación del párrafo primero del 306 CP de forma residual a los arts. 305.3 y 308 CP por razón de la cuantía, pues este párrafo del art. 306 CP comienza a operar en los 50.000€ y los arts. 305.3 y 308 CP contemplan supuestos a partir de 10.000 en adelante.
  • En el caso de los Ingresos, sólo podría tratarse de cuestiones distintas a elusión el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta u obtención indebida de devoluciones o disfrute beneficios fiscales.
  • En el caso de los gastos, la obtención de fondos por personas físicas o jurídicas que no pudieran enmarcarse en el indefinido y abierto (residual) concepto de ayudas del art. 308 CP.
  • No ayuda en lo anterior la delimitación de la competencia de la Fiscalía Europea, fijada en el art. 4.2 de la LO 9/2021, que determina que tendrán competencia para investigar y ejercer la acusación en relación con las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:
    • De los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los artículos 305, 305 bis y 306. […]En el supuesto de ingresos procedentes de los recursos propios del impuesto sobre el valor añadido, los Fiscales europeos delegados solo serán competentes cuando los hechos estén relacionados con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10 millones de euros.
    • De la defraudación de subvenciones y ayudas europeas prevista en el artículo 308.

En cualquier caso, de acuerdo con el Considerando 25 y el art. 16 de la Directiva 2017/1371, el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (del que proceden las cuantías de 4.000 y 50.000 €) debe sustituirse por la Directiva desde el 6 de julio de 2019, Directiva que mantiene la definición de las conductas lesivas a los ingresos y los gastos a la Unión, pero aumenta los límites para determinar las sanciones a las infracciones (de 4.000 € a 10.000 € y de 50.000 € a 100.000 €), por lo que la nueva redacción del art. 306 CP, además de ser incoherente con respecto a las cuantías de los arts. 305.3 y 308 CP, también lo es con la Directiva y con el fundamento de su transposición que recogía la LO 1/2019, que señalaba en el apartado IV del preámbulo que: “Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea, a cuyo efecto se han adaptado los correspondientes artículos. Igualmente, y para dar solución a problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los artículos 306 y 308, se ha optado por una regulación conjunta”.

2021-07-03T05:47:40+00:00 2 julio, 2021|Legislación|
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