Cargando...

STS 281/2019, de 30 de mayo, diferencias entre la malversación anterior y posterior a la LO 1/2015: de la sustracción a la administración desleal.

 

1. Casa la STS 281/2019, de 30 de mayo, la Sentencia 125/2018 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 12 de abril de 2018, que había condenado al Concejal de Urbanismo y Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo en el momento de los hechos (2002) por un delito de prevaricación (art. 404 CP) en concurso medial con un delito de malversación (art. 432 CP) por la compra por la Gerencia Municipal de un inmueble:

(i) Por haber impulsado la adopción de un acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia ocultando el sobreprecio de la operación a los Consejeros por haberles impedido el acusado el acceso a todas las tasaciones entre ellas una de los servicios municipales que mostraría el sobreprecio, señalándolo los hechos probados de la siguiente forma: “sin que quede suficiente constancia de que los miembros del Consejo de Administración tuvieran un efectivo conocimiento de la totalidad del expediente“.

(ii) Por actuar, en el acto de elevación a público de la compraventa, “en sentido contrario al contenido del acuerdo del Consejo de Administración y siendo consciente del perjuicio evidente para el erario público, decidió, unilateralmente, que el impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana fuera asumido por el propio Ayuntamiento, lo que suponía dejar de percibir, por tanto, las arcas municipales, el importe correspondiente al citado tributo que ascendía a la cuantía de 10.946,06 euros“, en lugar de que lo asumieran los vendedores.

2. Y casa la Sentencia de instancia la Sala Segunda en base a:

(i) La consideración de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por considerar el TS irrazonable posicionar el sobreprecio de la operación en base al referente de valor de la tasación municipal utilizado por referirse al valor catastral, siendo el de las otras valoraciones existentes (incluida la del Ministerio Fiscal) referidas a valores de reposición y de comparación cercanos a los de mercado: “En este caso, sin embargo, no se trata de una expropiación, sino de la compra de un inmueble ya construido, que se pensaba destinar a Casa de la Juventud, según las prioridades políticas establecidas por el Consistorio Municipal, que tenía entre sus objetivos la creación de una red de Casas de Juventud. En caso de compraventa el valor del bien se determina por la concurrencia de oferta y demanda y por criterios de mercado y oportunidad, por lo que resulta muy cuestionable la afirmación de que el valor catastral o, incluso, el valor a efectos de expropiación era el adecuado para la determinación del precio” […] “A la vista de lo que se acaba de expresar, no puede afirmarse que la valoración de los servicios municipales fuera la correcta, no sólo porque ni siquiera la pericia acordada por el Ministerio Fiscal avalara dicha valoración, sino porque la sentencia opta por esta pericial de forma no razonada en tanto que no explica por qué razón los valores catastrales y urbanísticos debían servir de referencia, con exclusión del precio de mercado, en un supuesto de compraventa.

y
(ii) En relación a la asunción del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana por el propio Ayuntamiento, en contra de los expresamente aprobado por el Consejo de la Gerencia de Urbanismo, se adentra la Sala Segunda en las diferencias operadas por la LO 1/2015 en el delito de malversación, señalando:
  • El delito de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 432 del Código Penal ha sido objeto de una profunda modificación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Antes de esa fecha se castigaba por delito de malversación a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero con igual ánimo sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. La jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la STS 07 de septiembre de 2017, no 606/2017 , ha expresado que “[..] “sustraer” o “consentir que otro sustraiga”, constituyen dos modalidades comisivas diferentes. La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo. La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado ( STS 986/2005, de 21 de julio ) [..]” Todo ello conduce a que el artículo 432 del Código Penal contemple dos ánimos diferentes, en función de la modalidad comisiva de que se trate. Mientras la acción típica de sustraer exige de la concurrencia del ánimo de lucro en el sujeto activo de la conducta apropiatoria, la modalidad omisiva de consentir la sustracción por un tercero, requiere el ánimo de lucro de éste, no del que consiente, de manera que en estos supuestos el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilícito apoderamiento, con el conocimiento del hecho y la libre decisión de tolerarlo.
  • La conducta enjuiciada en las presentes actuaciones y a la que se refiere el presente motivo no fue en ningún caso una conducta de apropiación por tercero de caudales públicos sino la asunción indebida de una deuda por parte de la Corporación Municipal. Se trata de un supuesto de administración desleal del patrimonio público que no tiene su encaje en el delito sancionado en el artículo 432 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
  • Esa misma conducta sería, sin embargo, susceptible de ser tipificada como delito de malversación con arreglo a la actual configuración del tipo penal, dado que en la actualidad la malversación se caracteriza por la comisión de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 252 del Código Penal , pero sobre patrimonio público. El artículo 252 sanciona la administración desleal que la comete quien “teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”.
  • El nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones. El hecho descrito en el relato fáctico de la sentencia y consistente en asumir en nombre de la Corporación municipal el pago del impuesto del incremento del valor de los terrenos, incumpliendo lo dispuesto por el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, no es constitutivo de un delito de malversación de caudales públicos. El citado delito, en su redacción vigente al tiempo de los hechos exigía para su comisión una conducta de apropiación del bien público por el funcionario o por terceros que en este caso no concurre, salvo que se pretenda dar al término sustracción una significación muy alejada de la que le es propia, la apropiación no violenta de un bien de ajena pertenencia. La sentencia identifica la sustracción con la gestión desleal pero son conductas diferentes, lo que conduce a la estimación del motivo.
STS 281/2019, de 30 de mayo. Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
2019-06-12T08:14:31+00:00 11 junio, 2019|Jurisprudencia|
X
X